我们为什么会如此关注一场日本马拉松奥运选拔赛

只看到程序法的外在价值固然偏面，但是，如果因此而走向另一个极端，看不到程序法价值的局限性，也难免一叶障目之嫌。

当遇到法定程序本身有缺陷或规定不明确等情况时，可借助正当性这一分析工具解释行政程序中的自由裁量行为。[3]参见刘东亮：《什么是正当法律程序》，《中国法学》2010年第4期。

行政机关一方面应当及时、高效作出行政行为，另一方面要重视节约行政成本，减轻相对人的负担。何海波：《行政行为的合法要件---兼议行政行为司法审查根据的重构》，《中国法学》2009年第4期）。[30]需特别说明的是，此处的违法仅指违反《行政诉讼法》第54条有关滥用职权之规定，与前文分析的合法性审查之违法并不相同，正当性审查与合法性审查在审查领域、审查标准上存在逻辑层面的根本区别，但囿于法条规定，在审查结论外在表现形式和处理结果上可能趋同。这一要求源自程序的复杂程度与行政效益并不完全一致，程序合法性与其合目的性、科学性之间需要有机结合，主要涉及提高行政效率和降低行政成本及当事人成本两方面的问题。在中国，有一些学者认为，法院只能对行政程序实行合法性审查，不能实行正当性审查，其主要理由：一是司法机关的正当性审查意味着以司法权变相取代行政权。

程序正当性的司法审查也有必要根据不同情况采取不同的裁判方式。[6]（二）对行政程序进行正当性司法审查的必要性和可得性程序正当性能否成为司法审查的判断标准？一些西方国家对程序正当性审查持谨慎的态度，认为只有当不正当达到极端的程度（此时已变成违法问题），法院才可以审查。[64] 关于西部大开发这一宪法性决策的过程，参见曾培炎：《西部大开发决策回顾》，中央党史出版社、新华出版社2010年版。

[57]因此，改革何时应该放和闯，何时应该控和收，邓小平从来没有给出一种四海皆准的判准，有的只是具体的、动态的平衡。[87]就此而言，如果说美国的宪制发展表现出一种例外主义，那就是这一宪政建国和扩张的过程从根本上有别于欧洲的割据、边界、战争、条约的政治发展逻辑。[91]归根到底，任何宪法改革都必须考虑到它对政治整合是否会有反作用。这样，即使出现了大的风险，天也不会塌下来。

[18]就突破中国政治铁板一块论或"毛挂帅"论的极权主义范式而言，[19]蜂巢政体这一富有空间感的概念的提出无疑是一次进步。[73]由是观之，中国宪法要真正担当起政治整合的功能，[74]宪法文本就要进行去理论化或去政治化的处理，任何厚重的意识形态在宪法文本内的确认都会产生排斥效应，让那些无法对此产生最起码认同的人选择出走。

中央权威不仅应该有权惩罚,失败者,，如欧洲在希腊问题上所做的那样，还应该有权奖励那些为欧盟其余国家设定一种良好示范的,成功者,。[70]罗尔斯认为，抽象性越高，就越容易形成共识。最后也最重要的是，借用费孝通先生的差序格局的概念，概括中国政治空间所具有的复杂、多元、差异的结构性特征。从历史上看，多个共同体通过宪法实现合并，最成功的案例莫过于美利坚"合众国"的创制。

[33] "每一部宪法都有一部史诗"，参见Robert Cover, Nomos and Narrative, 97 Harvard Law Review, 4-68 (1983)。在对单一制学说进行修正之时，学者的常见策略就是为单一制或联邦制加上前置的修饰词。在此意义上，现代宪法学的体系建构实际上是在进行解构的工作，具体地看，联邦制、三权分立、两院制、两党制（或多党制）、司法审查、隐私权，这些在现代宪法学中被奉为金科玉律的学说都是在不同层次和角度上分解共同体。我将邓小平的这一段话理解为对全党、全国人民的政治告诫，一种宪法性的交代。

如果回归宪法的实质性定义，即那些常规政治过程所不能改变的规范或命令，那么反定型化及其所要求的未完全理论化共识乃是中国在改革时代的结构性宪法。例如，中国改革时代的序曲是关于真理标准问题的大讨论。

中共建政后，"一方有难、八方支援"的危机应对方针，"由点到线，由线到面"的制度扩散过程，"五湖四海"的干部选拔政策，"南水北调"和"西气东输"的跨省资源"再分配"工程，以及近年成为舆论焦点的四纵四横的高铁布局，凡此种种，它们得以施行不仅是单一制国家"全国一盘棋"的要求，也不仅是社会主义国家有集中力量办大事的国家能力，还要得益于中国差序格局所具有的纵深空间。之所以不争论，既不是不能争论，也不是不许争论，而是避免在姓社还是姓资这一根本的方向性问题上制造不必要的冲突和分裂，从而失去了发展的机遇，因此不争论就要求"埋头苦干"，于是才有了在深圳蛇口广告牌上那句国人皆知的标语："空谈误国，实干兴邦"。

[88]欧洲只是在经历两次大战的淬炼后，才发现民族国家体系的国际法无法解决欧洲问题，这才启动了由"条约"到"宪法"的"合并"过程。我们推行三中全会以来的路线、方针、政策，不搞强迫，不搞运动，愿意干就干，干多少是多少，这样慢慢就跟上来了。追根溯源，现代民族国家起源于欧洲，原因即在于欧洲的多元割据局面及其所内生的战争、国家建设和制度扩散。借用苏力教授数年前在司法化风潮时期所提出的一个论断，"每个相对长期存在的国家，不论其结构组合和治理是否为你我所欲，都必定有其内在结构和相应权力配置，都有其制度逻辑，这就是我要研究的实在宪法"，[3]那么本文所要做的就是研究中国政制的内在结构组合和制度逻辑。"[48]但既然是试验，也就要求地方只能先行"一步"，进行一种理论上"浅"和幅度上"窄"的地方性创新，[49]换言之，大胆试并不是任由地方政府信马由缰，而是邓小平反复指出的"胆子要大，步子要稳，走一步，看一步"。[78] 例如参见周其仁："邓小平做对了什么？--在芝加哥大学'中国改革30年讨论会'上的发言"，载《经济观察报》2008年7月28日。

参见Dr. Goodnow's Memorandum to the President, in Papers Relating to the Foreign Relations of the United States, 1915, p.57。关于这一类问题的正当性与理论挑战，张五常在《中国的经济制度》中有一段精彩的说明："一个跳高的人，专家认为不懂得跳。

[21]也正是因此，毛泽东指出："中国是一个大国--,东方不亮西方亮，黑了南方有北方,，不愁没有回旋的余地。在全国大棋局内，此起彼落就意味着既定的时空差异性会转化为"以空间换时间"的问题。

正因此，在严肃讨论中国问题时，我们不能忘记这一基本的"中国性"，即中国是一个超大型并且极复杂的政治体。而对于本文的论述而言，更重要的还在于，超大型并且内部差异多元的共同体还要面对同质性较高的小共同体无需面对的整合难题。

[30]应当指出，诺齐克的政治理论与中国的社会主义宪法是完全不同的两个东西，首先，政治理论探讨的是众人应当如何更好地生活在一起，在此意义上，宪法理论可以参考政治理论，但不应以政治理论马首是瞻。为少数民族设立的省级"自治"区只有涉及并不危害它们与中国其他地区的融合政策时才是自主的。离开了这一判断，我们事实上无法充分解释中国的历史、现实和未来，包括中国在改革时代所形成的独特的宪政模式。有关差序格局的讨论要求中国宪法的研究者必须自觉地面对中国，也就是说，中国宪法学在建构面向未来的理想图景之时，首先必须"脚踏实地"回到中国的国情。

[72] 当然，这并不意味着这种分歧在现实政治中不重要，也不是说它在宪法理论中不重要，只是说在本文的论证中不构成关键问题。不争论，是避开,姓社姓资,的责难"，[39]这样的解读不能说是错误，但如此笼统泛化的阐释却失于抓住问题的根本。

毛泽东需要下到上海才能发动文化大革命，邓小平则通过南巡找到了继续市场化改革的政治动力，这两段历史在实体政策的意义上有着不可能再大的差别，但在宪法结构意义上却有着基于政制差序格局的隐蔽暗合，这也正指向了共和国前三十年与后三十年之间的宪法连续性，邓小平在宪法决策结构的意义上是毛泽东的继承人。[44]这在本文的论证中是一段非常关键的宪法性论述，综合邓小平的这段谈话与他在八十年代的相关论述，我们至少可以认定，在邓小平这位改革开放的总设计师的设想中，自1978年到大约2022年（即从南方谈话向后推三十年）的这一时间段，是中国社会主义建设的"制度"、"方针"和"政策"的不完全定型化时期。

同时，我们要把工作的基点放在出现较大的风险上，准备好对策。张五常：《中国的经济制度》，中信出版社2009年版。

"[43]因此，只要回到"大胆试"的语境，我们即可看到，"大胆试"是邓小平向中央统一领导下的地方政府所发出的一个信号。假如宪法学者带着外国宪法学的理论西洋镜观察中国的宪政实践，那么他们注定是"看不见"中国宪政的。各顾各，相互打架，相互拆台，统一不起来。"参见王绍光："学习机制、适应能力与中国模式"，《开放时代》2009年第7期，页37。

[66] 正文中所述学者的观点，可分别参见潘维、玛雅主编：《人民共和国六十年与中国模式》，生活?读书?新知三联书店，页278-283，页273-278。例如，同为狭义的常规省，北京与云南之间的关系必定不同于其与河北之间的关系。

大胆试实际上就是在鼓励省级地方作为"试点"或"特区"可以先行一步。毛泽东作为新中国的缔造者，早在大革命转入低潮的1928年，就曾提出了中国的红色政权为什么能够存在的问题。

参见Jae Ho Chung, Central Control and Local Discretion in China: Leadership and Implementation during Post-Mao Decollectivization, Oxford University Press, 2000。早在1985年6月，邓小平就谈到："深圳经济特区是个试验，路子走得是否对，还要看一看。